自《瑞士民法典》首次将习惯法确定为正式法律渊源后,习惯法的正式法律渊源地位得到越来越多的认可。
一、习惯法在商事审判中的价值
现代商法起源于中世纪后期欧洲市场交易规则和习惯。法典化运动以来,大陆法系国家对这些源于商事交易习惯的法律进行编撰,实现立法化,但商事交易的特性决定习惯仍对商事纠纷的处理有重要影响。商事交易创新活跃,难以事先通过立法予以规范,甚至有些创新是以规避现有法律规定为目的,对于新类型交易产生的纠纷案件,审判机关经常面临法律适用的难题,有时甚至可能遇到无法可用的问题,此时只能求助于制定法之外的法律渊源。此时,商事主体在长期商事交易活动中围绕风险防范、利益分配等形成的一些惯常做法,就成为处理相关商事纠纷案件的重要依据。在我国,针对各种新类型案件,最高人民法院以及上级人民法院从统一裁判标准角度,以会议纪要、裁判指引等方式提供指导,这些指导性文件亦为下级人民法院审理相关商事纠纷案件提供了依据。这些司法文件和商事习惯虽是人民法院审理相关案件时应当遵循的规范,但此前一直都不属于正式法律渊源,《民法总则》第10条的规定,为这些司法文件、商事习惯等非正式法律渊源在审判实践中的适用提供了合法化的渠道,非正式法律渊源可以习惯法的形式作为裁判依据。
据研究,应变能力强的法律渊源更适应经济发展的需求,更能刺激经济的发展。制定法具有规范、严谨等优势,但缺乏灵活性,适应经济发展的能力低,甚至会制约商事交易的创新。习惯法源于实践,灵活性强,不仅是制定法的补充,亦可是制定法的矫正器。以物权法为例,习惯法可以作为物权法定原则的润滑剂。《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”如将此处的“法律”严格解释为制定法,则没有制定法依据的物权类型、物权内容均没有物权效力。实践中,为充分发挥物权效用,以物为基础发展出来的权利类型、权利内容越来越多样。例如,在担保领域,当事人除以抵押、质押等方式设定担保,还通过转移所有权的方式设定担保；在权利内容方面,当事人围绕不动产设定一些脱离于所有权的收益权。如严格依据物权法定原则,让与担保、收益权等均不能产生物权效力,这束缚了商事交易的发展,不符合市场主体的需求。此时,习惯法作为物权法定原则的润滑剂可以发挥重要作用,我们可以从宽解释“法定”的外延,认为其不限于制定法,包括习惯法,以习惯法为通道,认可新的物权类型、物权内容。
二、法律没有规定如何理解
《民法总则》第10条规定,法律没有规定的,可以适用习惯。因此,习惯是辅助性的法律渊源,只能在制定法没有规定时方可适用,制定法有规定时则不得适用。所谓法律没有规定,是相关的法律、行政法规、地方性法规对特定民事纠纷未作出规定。实践中,何为“法律没有规定”需要结合法律规范理论进行探讨。
制定法的条文可分为原则法条和规则法条。原则法条是指表述法律原则的法律条文,该类条文只是提出了立法者对于某一类行为的倾向性要求,没有提供明确具体的行为模式。例如,《合同法》第3条规定的平等原则、第4条规定的合同自由原则、第5条规定的公平原则、第6条规定的诚实信用原则。规则法条是指表述法律规则的法律条文,该类条文具有严密的逻辑结构,为行为主体确立具体的行为模式。法律原则与法律规则在适用范围、适用条件上存在较大的差别。《民法总则》第10条所指“法律没有规定”是指规则法条没有规定还是包括原则法条没有规定?笔者认为,“法律没有规定”应仅指规则法条没有规定,不包括原则法条没有规定。原则法条确立的是法律的基本原则,该基本原则是制定法律的依据,原则上不能直接适用,而更多是法律解释或者法律漏洞填补的要素。且原则法条确立的是行为一般准则,适用范围难以限制,如认为原则法条没有规定才可适用习惯法,则习惯法基本没有适用空间。
根据法条对审判机关拘束力的强弱,制定法可以分为严格规定和衡平规定。严格规定是对构成要件和法律效果进行具体、明确、清楚界定的法条,该类型法条对审判机关拘束力较强,一般没有给审判机关留下裁量空间,法官必须严格依据法条作出裁判。衡平规定是指构成要件或者法律效果存在相对模糊或者抽象的法条,该类型法条对审判机关拘束力比较弱,法官在审理案件中会有一定的裁量空间,包括不确定概念和裁量条款,前者存在于构成要件之中,后者是对法律效果的选择。《民法总则》第10条的“法律没有规定”是仅指严格规定,还是包括衡平规定?笔者认为,此处的“法律没有规定”,不仅指严格规定没有规定,亦包括衡平规定没有规定。立法规定不确定概念或者裁量条款,是为了保持法律条文具有普遍的适用范围,并能够适应未来社会的发展,此时并不能认为对拟调整的事项没有规定,而应理解为授权法官根据特定案件类型的需要灵活地适用,以适应当时经济、社会的需要。不确定概念、一般条款或者裁量条款有规定的,应在该规定范围内解释法律,在此过程中可以将习惯作为考量因素,但并非适用习惯法,而是将习惯作为具体化法律规定的要素。
制定法的条文存在任意规定与强制规定之分,二者区别在于:当事人是否得依其意思,或依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用或修正其规定之内容,如可以,则为任意规定,如不可,则为强制规定。《民法总则》第10条所指“法律没有规定的,可以适用习惯”,是指法律强制规定没有规定,还是包括任意规定没有规定?笔者认为,任意规定的主要功能在于补充当事人意思,在当事人没有约定时,依据任意规范认定当事人之间的权利义务。习惯法是法律认可的习惯,具有法律效力。习惯法的效力位阶高于制定法的任意规定,习惯法有规定的,适用习惯法,习惯法没有规定的,才适用任意规定,故《民法总则》第10条所指的“法律没有规定”不包括任意规定。
三、习惯法如何认可
习惯法是经过法律认可、具有法律效力的习惯。何种情况下,习惯可以被确认为习惯法?据学者总结,习惯法的确认应满足以下条件:(1)事实上之习惯；(2)对该惯行,其生活(交易)圈内的人对之有法的确信；(3)惯行之内容不悖于公序良俗。其中,事实上之惯行之存在是一种“事实”,“法的确信”是该惯行流行之生活(交易)圈中人之主观的态度,“不悖于公序良俗”则为从社会生活的角度对于惯行之“实质”内容的监控。习惯必须是事实上之习惯,且不悖于公序良俗,才可成为习惯法,这应无疑义。需要特别注意的是,只有具有普遍性的习惯才能成为习惯法的来源,地方性或职业性的习惯必须依法律之特别规定才可具备法的效力。审判实践中最难以判断的是行业惯例能否作为习惯法。行业惯例,如果是商人之间长期形成的、相互之间均认可的交易模式,符合习惯法的条件,但如果是交易强势一方利用强势地位强加给另一方而形成的交易模式,则不能认为符合习惯法的条件,否则习惯法会成为强势主体侵害消费者或弱者的幌子。
习惯法的适用面临着如何认知其构成要件已经满足的难题,比较实际的标准是经由法院在裁判中引用,甚至将之宣称为已演成习惯法。因此,习惯法与裁判的法源有重要的关联,习惯法借裁判的途径,裁判借习惯法之名,取得形式上的法源地位。因此,现今习惯法的形成,主要是法官对法律之继续形成,经由法院之使用,而普遍地被接受。德国通说认为,习惯法以法律共同体的长期实践为前提,且必须以法律共同体的普遍法律确信为基础。习惯法规范是否存在、其内容是什么,是由最高人民法院来判断的。
来源：法制日报
作者：最高人民法院 林海权
